Как уволить дистанционного работника, не выполняющего свою работу, если он так и не подписал трудовой договор, предоставленный работодателем?

Приняли сотрудника дистанционно, но он постоянно находит оправдания и не делает свою работу, ссылаясь на большую загруженность. У организации даже нет подписанного с ним трудового договора, так как сканы он так и не отправил. Какова процедура расторжения трудового договора?

Согласно части первой ст. 67 ТК РФ трудовой договор заключается в письменной форме, составляется в двух экземплярах, каждый из которых подписывается сторонами.

Однако заключение трудовых договоров, предусматривающих выполнение работником трудовой функции дистанционно с дистанционными работниками, внесение в такие договоры изменений, а также их расторжение может осуществляться путем обмена электронными документами (смотрите часть первую ст. 312.2, часть первую ст. 312.3 ТК РФ). В таких ситуациях согласно части первой ст. 312.3 ТК РФ должна использоваться усиленная квалифицированная электронная подпись работодателя и усиленная квалифицированная электронная подпись или усиленная неквалифицированная электронная подпись работника. Как следует из содержания указанной нормы, обязанность использования усиленной (квалифицированной и (или) неквалифицированной) подписи установлена только для прямо упомянутых в части первой ст. 312.3 ТК РФ случаев обмена электронными документами.

В соответствии со ст. 16 ТК РФ трудовые отношения между работником и работодателем возникают не только на основании заключенного в соответствии с ТК РФ трудового договора, но и на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

Со дня, когда работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя, трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным и вступившим в силу (часть вторая ст. 67, часть первая ст. 61 ТК РФ). Как указал Президиум Верховного Суда РФ в п. 16 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам, связанным с заключением трудового договора (утвержден 27 апреля 2022 г.): "Если работник, с которым не оформлен трудовой договор в письменной форме, приступил к работе и выполняет ее с ведома или по поручению работодателя или его представителя и в интересах работодателя, под его контролем и управлением, то наличие трудового правоотношения с таким работником презюмируется и трудовой договор с ним считается заключенным. В связи с этим доказательства отсутствия трудовых отношений должен представить работодатель".

Таким образом, само по себе отсутствие оформленного в соответствии с требованиями закона трудового договора с дистанционным работником не является препятствием для реализации сторонами своих трудовых прав и обязанностей, в том числе права работодателя привлекать работника к дисциплинарной ответственности в случае совершения работником дисциплинарных проступков.

Согласно части первой ст. 192 ТК РФ дисциплинарным проступком является неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей. За совершение дисциплинарного взыскания работодатель вправе применить один из видов дисциплинарных взысканий: замечание, выговор, увольнение по соответствующим основаниям*(1).

В п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 (далее - Постановление N 2) разъяснено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей может заключаться в нарушении требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.

Анализ положений ТК РФ показывает, что неисполнение или ненадлежащее исполнение работником трудовых обязанностей может служить основанием для увольнения в том случае, если такие нарушения имели место неоднократно при наличии уже имеющегося у работника дисциплинарного взыскания (п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ)*(2), а также тогда, когда нарушение было однократным, но грубым (п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ). При этом следует иметь в виду, что перечень действий работника, которые признаются грубым нарушением его трудовых обязанностей, содержится в п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ, является закрытым и не подлежит расширительному толкованию (п. 36 Постановления N 2).

Дистанционного работника можно уволить не только по общим основаниям, определенным Трудовым кодексом РФ, но и по дополнительным основаниям, предусмотренным статьей 312.8 ТК РФ, в частности, если сотрудник без уважительной причины не взаимодействует с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, более двух рабочих дней подряд с момента поступления запроса работодателя (если не установлен более длительный срок) (часть первая ст. 312.8 ТК РФ).

Отсутствием взаимодействия с работодателем, по мнению Роструда, может считаться неисполнение работником своих должностных обязанностей, а также игнорирование работодателя или его законного представителя по вопросам, непосредственно связанным с исполнением им должностных обязанностей.

По вопросу о том, относится ли увольнение при отсутствии взаимодействия к дисциплинарным взысканиям и нужно ли в таком случае соблюдать порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности, среди специалистов Роструда встречаются противоречивые мнения. Так, например, в одном из ответов специалисты Роструда говорят о том, что при увольнении дистанционного работника в соответствии с частью первой ст. 312.8 ТК РФ соблюдать процедуру наложения дисциплинарного взыскания не нужно. В письме от 30.03.2021 N ПГ/05823-6-1 специалисты этого же ведомства пояснили, что увольнение по данному основанию оформляется по общим правилам. В других ответах, напротив, чиновники утверждают, что увольнение по указанному основанию относится к дисциплинарному взысканию, следовательно, работодатель обязан соблюдать процедуру привлечения к дисциплинарной ответственности.

Напомним, что некоторые случаи, при которых расторжение работодателем трудового договора является дисциплинарным взысканием, прямо поименованы в части третьей ст. 192 ТК РФ. Однако в соответствии с позицией Конституционного Суда РФ (смотрите определение от 24.06.2008 N 335-О-О) установленный в части третьей ст. 192 ТК РФ перечень оснований увольнения работника не является исчерпывающим и не препятствует оценке увольнения в иных случаях виновного неисполнения или ненадлежащего исполнения работником возложенных на него трудовых обязанностей как меры дисциплинарного взыскания, если это предусмотрено ТК РФ.

По нашему мнению, отсутствие взаимодействия работника с работодателем по вопросам, связанным с выполнением трудовой функции, может расцениваться как неисполнение или ненадлежащее исполнение работником должностных обязанностей, которое при наличии вины работника может квалифицироваться как дисциплинарный проступок. Поэтому при увольнении по основанию, предусмотренному частью первой ст. 312.8 ТК РФ, работодателю необходимо соблюдать порядок привлечения работника к дисциплинарной ответственности.

В части первой ст. 312.8 ТК РФ прямо указывается, что увольнение по данному основанию является увольнением по инициативе работодателя. Поэтому следует помнить, что в предусмотренных законом случаях работодатель не вправе уволить работника по своей инициативе (смотрите подробнее в материале Ограничения на увольнение по инициативе работодателя, ответ Роструда, размещенный на информационном портале "Онлайнинспекция.РФ").

Таким образом, право определения основания для увольнения, как меры дисциплинарного взыскания из числа предусмотренных законодательством, принадлежит работодателю, который должен учитывать степень тяжести проступка, обстоятельства, при которых он совершен, предшествующее поведение работника.

Учитывая, что в рассматриваемом случае по вине дистанционного работника трудовые отношения не оформлены надлежащим образом, полагаем, что работник может попытаться оспорить решение работодателя о применении к нему дисциплинарного взыскания на том основании, что он не был осведомлен о своих трудовых обязанностях или о порядке взаимодействия с работодателем, так как трудовой договор не оформлен надлежащим образом. В таком случае работодателю целесообразно иметь доказательства направления ему экземпляра трудового договора, попыток ознакомления его с документами (или факта ознакомления его с ними), в которых содержится такая информация. Согласно части девятой ст. 312.3 ТК РФ порядок взаимодействия работодателя и работника, в том числе в связи с выполнением трудовой функции дистанционно, передачей результатов работы и отчетов о выполненной работе по запросам работодателя, может быть установлен коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору.

Порядок привлечения дистанционного работника к дисциплинарному взысканию в виде увольнения установлен ст. 193 ТК РФ. Так, работодателю необходимо запросить с работника объяснение. В запросе следует указать срок дачи такого объяснения. Направить запрос дистанционному работнику можно по электронной почте, заказным письмом, с нарочным или иным способом.

Согласно части части шестой ст. 312.3 ТК РФ дистанционный работник дает объяснение в форме электронного документа или в иной форме, предусмотренной коллективным договором, локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, трудовым договором, дополнительным соглашением к трудовому договору.

Убедившись, что работник получил уведомление и не ответил на него в установленный срок, следует зафиксировать этот факт в акте. Следует иметь в виду, что непредставление дистанционным работником объяснения не является препятствием для применения к нему дисциплинарного взыскания (часть вторая ст. 193 ТК РФ). Если работник предоставил объяснение, работодатель, оценив причину ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей как неуважительную, вправе принять решение об увольнении работника.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Комарова Виктория

Ответ прошел контроль качества

6 августа 2024 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.

------------------------------------------------------------------------

*(1) Более подробно об этом смотрите следующие материалы:

- Энциклопедия решений. Дисциплинарный проступок;

- Энциклопедия решений. Виды дисциплинарных взысканий.

*(2) Более подробно об этом смотрите следующие материалы:

- Энциклопедия решений. Увольнение за неоднократное неисполнение трудовых обязанностей;

- Энциклопедия решений. Наличие дисциплинарного взыскания как условие увольнения за неоднократность;

- Энциклопедия решений. Признаки неоднократности как основания для увольнения по п. 5 части первой ст. 81 ТК РФ.