Организация заключила договор со сторонней организацией, работающей на общей системе налогообложения, об организации услуг общественного питания для своих работников. Организация общественного питания выставляет в адрес организации счет-фактуру с НДС на оказанные услуги по организации питания сотрудников.
Может ли организация взять данный НДС к вычету, если коллективным договором организации предусмотрена компенсация обедов в определенной сумме, которая принимается в расходы по оплате труда, и организация уплачивает с данной суммы НДФЛ и страховые взносы. (израсходованные работником сверх данной компенсации суммы на питание удерживаются из зарплаты работника)?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Право на вычет входного НДС у налогоплательщика возникает только в том случае, если стоимость питания, передаваемого работникам, включается работодателем в налоговую базу по НДС.
Решение о принятии НДС к вычету в рассматриваемой ситуации приведет к возникновению спора с налоговым органом, который в настоящее время может разрешить только суд.

Обоснование позиции:
В силу общего правила, предусмотренного п. 2 ст. 171 НК РФ, вычетам подлежит предъявленный налогоплательщику НДС при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также для перепродажи таких товаров (работ, услуг). В случае приобретения товаров (работ, услуг) для осуществления операций, не признаваемых объектами налогообложения (не для перепродажи), налоговый вычет не применяется. В таком случае суммы "входного" НДС подлежат отнесению на расходы по налогу на прибыль организаций на основании п. 2 ст. 170 НК РФ (постановление АС Московского округа от 10.10.2016 N Ф05-14751/16 по делу N А40-176568/2015).
Отметим, что Минфин и ФНС России также неоднократно в своих письмах указывали на то, что вычет НДС возможно применить только в том случае, если организация-работодатель включает в налоговую базу по НДС стоимость питания, предоставляемого работникам. Если операция по предоставлению питания не облагается НДС, у организации нет права и на вычет входного НДС (письма Минфина России от 08.04.2019 N 03-07-11/24632, ФНС России от 04.03.2019 N СД-4-3/3817).
При этом исходя из официальной позиции объект обложения НДС не возникает при предоставлении питания работникам организации:
- персонификация которых не осуществляется (письма Минфина России от 12.10.2020 N 03-04-09/88865, от 27.01.2020 N 03-07-11/4421);
- согласно трудовому законодательству при наличии вредных и (или) опасных условий труда (п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33, письмо Минфина России от 16.10.2014 N 03-07-15/52270 (доведено до налоговых органов письмом ФНС России от 31.10.2014 N ГД-4-3/22546@)).
Из п. 2 письма Минфина России от 23.10.2017 N 03-15-06/69405 следует, что не являются объектом обложения НДС и суммы расходов на питание в сторонних организациях, начисляемые работникам организации в фиксированном размере на пластиковые смарт-карты на основании коллективного и трудовых договоров.
Отметим, что и суды при рассмотрении споров о правомерности вычетов НДС по услугам питания, оказываемых третьими лицами, соглашаются с официальной позицией. Так, в постановлении Девятого ААС от 20.01.2021 N 09АП-70398/20 по делу N А40-123618/2020 суд указал, что работы, выполняемые сотрудниками организации, не квалифицируются в качестве работ с вредными условиями труда. Соответственно, предоставляемое работникам организации питание не относится к гарантиям и компенсациям, предусмотренными ст. 164 ТК РФ. Поэтому предусмотренная трудовыми договорами и Положением об оплате труда передача сотрудникам продуктов питания подлежит налогообложению НДС в общеустановленном порядке. Учитывая, что работодатель не включил в налоговую базу стоимость питания, переданного работникам, у организации не возникает и права на вычет НДС. Отметим, что в рассматриваемом судом деле у работодателя был заключен договор со сторонней организацией на предоставление услуг питания работникам. Основанием для предоставления сотруднику комплексного обеда являлась электронная карта. Стоимость обедов, оплачиваемых организацией, включалась в налогооблагаемый доход сотрудника с последующим начислением и удержанием НДФЛ, а также учитывалась в составе расходов для целей налога на прибыль.
Обращаем внимание, что в настоящее время суды в основном рассматривают споры в отношении возникновения объекта обложения НДС при предоставлении питания работникам. Это объясняется тем, что до недавнего времени многие организации общественного питания применяли систему налогообложения ЕНВД, и в связи с этим вопрос о применении вычетов НДС у организаций, заключающих договоры с такими организациями, не возникал.
Отметим также, что суды при принятии решений исходят из конкретных обстоятельств дела. Причем единой судебной практики при рассмотрении споров о возникновении объекта обложения НДС в случаях, когда компенсация расходов на питание включена в трудовой (коллективный) договор и данные суммы относятся в соответствии с п. 25 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда, на данный момент не сложилось.
По мнению судов, принятых в пользу налогоплательщика, если предоставление сотрудникам бесплатного питания является частью оплаты труда (оплатой труда в натуральной форме), то реализации в понимании ст. 39 НК РФ не возникает. При этом работодатель сам услуг питания не оказывает, а выступает только посредником между работниками и предприятием общественного питания. По сути, питание оплачивается работником из своего дохода, с которого удержан НДФЛ и который вошел в налогооблагаемую базу по страховым взносам. Следовательно, не возникает и объекта налогообложения НДС для целей подп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ (постановления Двадцатого ААС от 17.01.2020 N 20АП-8095/19, АС центрального округа от 05.06.2019 N Ф10-5077/2018, АС Северо-Западного округа от 11.04.2017 N Ф07-2327/17, АС Восточно-Сибирского округа от 13.05.2016 N Ф02-1897/16, АС Северо-Кавказского округа от 18.05.2015 N Ф08-2580/15).
Таким образом, исходя из изложенного, полагаем, что решение о принятии НДС к вычету в рассматриваемой ситуации приведет к возникновению спора с налоговым органом, который в настоящее время может разрешить только суд. Это касается и ситуации, когда работодатель оплачивает организации общественного питания израсходованные работником сверх установленной компенсации суммы на питание, удерживаемые в последующем из зарплаты работника.
Одновременно сообщаем, что вышеизложенная позиция является нашим экспертным мнением, что не препятствует руководствоваться нормами законодательства РФ в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в приведенном выше ответе.

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
член Палаты налоговых консультантов Титова Елена

Ответ прошел контроль качества

13 апреля 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.