Местная религиозная организация является одним из учредителей и членов централизованной религиозной организации. Упомянутые организации тесно взаимодействуют друг с другом по ряду решаемых ими общих уставных задач. Руководство организаций предложило продумать возможность использования услуг самозанятых граждан на возмездной основе и проработать правильную схему взаимоотношений с ними.
Рассматриваемые физические лица не оказывают услуги иным организациям или ИП, не трудоустроены. По мнению организации, оплачиваемые услуги упомянутых самозанятых граждан для целей деятельности централизованной организации могли бы заключаться в следующем:
1) работы по организации мероприятий, таких как собрания верующих, семинаров, и богослужений;
2) работы на организационно-координационном уровне:
- работы по проведению таких мероприятий: техническое сопровождение и обеспечение, расстановка стульев и др. мебели, установка и обслуживание звукового, видео- и осветительного оборудования во время мероприятий,
- работы по материальному обеспечению таких мероприятий: подготовка, закупка, доставка различных материалов и продуктов по мере необходимости,
- погрузочно-разгрузочные работы,
- клининг используемых помещений: уборка помещений, вынос мусора и т.п.
Исполнение перечисленных функций не упоминается в должностных инструкциях и обязанностях штатных работников организации. Прием таких граждан в штат на работу для выполнения этих работ по трудовым договорам в организациях нецелесообразно. Хотя очевидно, что эти люди являются одновременно и прихожанами церкви, и участниками мероприятий; они также исполняют и свое добровольное служение, как духовные наставники для других прихожан (с некоторыми из них время от времени могут заключаться договоры как с волонтерами).
Стационарные рабочие места для этих самозанятых граждан не планируются и не предусматриваются. Количество самозанятых граждан, с которыми предполагается заключить договоры по оплате их услуг, составляет около 20-30% по сравнению с общей численностью штатных работников централизованной организации. Эти самозанятые граждане ранее не были штатными работниками ни одной из религиозных организаций. В связи с некоторыми факторами и условиями, в которых ведут деятельность указанные организации, думается, что услуги указанных самозанятых граждан будет заказывать и оплачивать централизованная организация. Но услуги фактически будут оказываться в пользу упомянутой выше местной религиозной организации в Москве. Определение объема и оплата услуг по таким договорам будут производиться на ежемесячной основе.
1. Риск наступления каких негативных последствий со стороны контролирующих органов нужно учитывать организации? Как можно избежать возможных рисков?
2. Каковы последствия переквалификации указанных договоров в трудовые?

По данному вопросу мы придерживаемся следующей позиции:
Формально в рассматриваемой ситуации можно использовать услуги самозанятых лиц (далее - плательщиков налога на профессиональный доход) (их доходы не облагаются НДФЛ и страховыми взносами у источника выплаты), если с этими лицами у организации не было трудовых отношений в последние два года.
Вместе с тем полагаем, что заключение договоров с физическими лицами в указанных условиях (они выполняют услуги только для одного заказчика или для взаимозависимых лиц) содержит риск переквалификации данного договоров в трудовые, с соответствующим пересчетом налоговых обязательств центральной организации (как работодателя).
Подробнее о причинах, по которым налоговые органы могут переквалифицировать договоры с самозанятыми в трудовые, а также о возможных последствиях такой переквалификации описано далее.

Обоснование позиции:
В рассматриваемой ситуации имеются два события:
- получение организацией услуг, описанных в вопросе, заказанных и оплаченных централизованной организацией, при этом обе организации являются взаимозависимыми;
- централизованная организация привлекает для выполнения указанных услуг физических лиц в качестве самозанятых.
Соответственно, имеются два основания для возможных претензий со стороны налоговых органов:
1) риск доначисления дохода организации в виде стоимости услуг, полученных безвозмездно от взаимозависимого лица. Подробнее смотрите в Энциклопедии решений. Учет доходов в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав.
Напомним, что согласно п. 8 ст. 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в ст. 251 НК РФ. В то же время, поскольку услуги оказываются в целях ведения уставной деятельности некоммерческой организации (далее - НКО), то данный риск, по нашему мнению, незначителен, но при условии наличия соответствующего договора с централизованной организацией, которая заказывает и оплачивает услуги привлеченных физлиц, для оказания их организации*(1).
При этом отметим, что в целях главы 21 НК РФ передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг) на общих основаниях (пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ). При этом указанные услуги, оказываемые безвозмездно централизованной организацией, не подпадают под освобождаемые операции, перечисленные в пп. 1 п. 3 ст. 149 НК РФ*(2).
Вместе с тем на основании пп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) НДС передача товаров (выполнение работ, оказание услуг), передача имущественных прав безвозмездно в рамках благотворительной деятельности в соответствии с Федеральным законом от 11.08.1995 N 135-ФЗ "О благотворительной деятельности и добровольчестве (волонтерстве)" (далее - Закон N 135-ФЗ). Поскольку, по нашему мнению, перечисленные услуги соответствуют целям, указанным в п. 1 ст. 2 Закона N 135-ФЗ*(3), полагаем, что риск доначисления НДС также минимальный. В то же время связь указанных услуг с целями, указанными в п. 1 ст. 2 Закона N 135-ФЗ, должна быть.
2. Основной риск в данных операциях - это риск переквалификации договоров, заключенных с самозанятыми, на трудовые договоры, что повлечет доначисление страховых взносов и НДФЛ (смотрите информацию ФНС России от 26.11.2019).

Риск переквалификации договоров в трудовые

Ни НК РФ, ни другие федеральные законы не содержат термина "самозанятые", поэтому в зависимости от ситуаций под ним могут пониматься разные категории физических лиц*(4).
Применительно к рассматриваемой ситуации под самозанятыми мы будем понимать плательщиков налога на профессиональный доход (НПД), получающих профессиональный доход от самостоятельной деятельности по оказанию услуг организациям, предпринимателям или физическим лицам (ч. 7 ст. 2 Федерального закона от 27.11.2018 N 422-ФЗ (далее - Закон N 422-ФЗ))*(5).
При этом не признаются объектом налогообложения по НПД доходы, получаемые в рамках трудовых отношений (п. 1 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ), и доходы от оказания (выполнения) физическими лицами услуг (работ) по гражданско-правовым договорам при условии, что заказчиками услуг (работ) выступают работодатели указанных физических лиц или лица, бывшие их работодателями менее двух лет назад (п. 8 ч. 2 ст. 6 Закона N 422-ФЗ). Таким образом, законодатель предупредил случаи, когда под формальной оболочкой гражданско-правовых отношений фактически будут продолжаться отношения, сложившиеся между субъектами на основании норм трудового права, в которых они выступали как работник и работодатель.
Для целей выявления трудовых взаимоотношений ФНС России и Роструд договорились об одновременных проверках работодателей, которые фактически нанимают самозанятых (то есть плательщиков НПД) в качестве своих работников, оформляя их по гражданско-правовым договорам (смотрите информацию ФНС России от 26.11.2019). Выявление признаков трудовых отношений с такими лицами является основанием для проверки и привлечения работодателя к ответственности за нарушение трудового и налогового законодательства. Кроме того, выплаченные самозанятым доходы, фактически получаемые в рамках трудовых отношений, подлежат обложению НДФЛ и страховыми взносами.
При этом ч. 4 ст. 11 ТК РФ предусмотрено, что, если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии в установленном порядке признаны трудовыми отношениями, к ним применяются положения трудового законодательства, и, соответственно, выплаты и иные вознаграждения, производимые физическому лицу по данному договору, будут подлежать обложению страховыми взносами, в том числе и на обязательное социальное страхование на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, в общеустановленном порядке (письмо ФНС России от 27.12.2019 N БС-3-11/11131@).

Признаки трудовых взаимоотношений

О том, что отношения между сторонами по существу являются трудовыми и лишь прикрываются договором оказания услуг с плательщиками НПД, могут свидетельствовать такие обстоятельства, как:
- выполнение работы в течение всего срока действия договора, отвечающего признакам трудовой функции (вместо определенной работы, результат которой сдается заказчику),
- подчинение работника (формально именуемого подрядчиком) распоряжениям работодателя и правилам внутреннего трудового распорядка),
- получение вознаграждения за работу периодически и вне зависимости от объема и характера работы (определения ВС РФ от 05.02.2018 N 34-КГ17-10, Свердловского облсуда от 14.08.2015 по делу N 33-11444/2015, Суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.10.2014 по делу N 33-2582/2014, Забайкальского краевого суда от 01.10.2014 по делу N 33-3533-2014).
А также (исходя из определения ВС РФ от 27.02.2017 N 302-КГ17-382, от 27.01.2016 N 303-КГ16-17874 по переквалификации договоров с ИП в трудовые*(6)):
- систематическое исполнение услуг с их регулярной оплатой в одно и то же время;
- отсутствие в договоре конкретного объема работ (что означает, что для сторон значение имеет сам процесс труда, а не достигнутый результат);
- использование привлеченными исполнителями в своей деятельности принадлежащих заказчику помещений, оборудования, инструментов, техники и т.п. безвозмездно;
- возложение на исполнителей материальной ответственности за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами;
- прекращение деятельности физических лиц как плательщиков НПД при прекращении отношений оказания услуг организации;
- подача отчетности за физических лиц централизованно по телекоммуникационным каналам в один период по доверенностям самозанятых организацией-заказчиком;
- получение доходов только от одного заказчика либо также от взаимосвязанных с основным заказчиком лиц (постановление АС Уральского округа от 10.03.2017 N Ф09-311/17 по делу N А76-24593/2015).

Последствия переквалификации договоров

Переквалификация гражданско-правового договора в трудовой*(7) в рассматриваемой ситуации будет означать, что в период действия договора работодатель не выполнял обязанности налогового агента по уплате НДФЛ с доходов, выплачиваемых физическому лицу, а также по уплате страховых взносов в соответствии с требованиями глав 23 и 24 НК РФ, что повлечет привлечение его к налоговой ответственности: будет признана задолженность по уплате налогов и сборов (в общем случае 30%*(8) страховых взносов и 13% НДФЛ), начислены пени и штрафы за неуплату НДФЛ и взносов и за неисполнение обязанностей налогового агента.
1. Нормами ст. 122 НК РФ предусматривается ответственность за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов, возникшая в результате:
- занижения налоговой базы;
- иного неправильного исчисления налога (сбора, страховых взносов);
- или других неправомерных действий (бездействия).
Субъективная сторона налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ст. 122 НК РФ, может выражаться как в форме неосторожности, так и в форме умысла. В зависимости от формы вины устанавливается размер санкции, который составляет:
- 20% от неуплаченной суммы в случае совершения правонарушения по неосторожности (п. 1 ст. 122 НК РФ);
- 40% от неуплаченной суммы в случае совершения правонарушения умышленно (п. 3 ст. 122 НК РФ).
Кроме того, согласно ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм НДФЛ влечет взыскание с последнего штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению*(9).
Штрафные санкции за неуплату или неполную уплату сумм страховых взносов по обязательному страхованию от НС и ПЗ установлены в размере 20% или 40% от причитающейся к уплате суммы страховых взносов (ст. 26.29 Закона N 125-ФЗ).
2. Причем на налоговых агентов возлагаются обязанности не только по удержанию и перечислению НДФЛ, но и по представлению отчетности (по формам 2-НДФЛ). За непредставление таких отчетов организации также грозят штрафы по 200 руб. за каждый непредставленный документ (п. 1 ст. 126 НК РФ).
3. Также переквалификация договора может повлечь административную ответственность.
Согласно ч. 4 ст. 5.27 КоАП РФ уклонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем, влечет наложение административного штрафа:
- на должностных лиц - в размере от 10 000 до 20 000 руб.;
- на юридических лиц - в размере от 50 000 до 100 000 руб.

К сведению:
Главами 16 и 18 НК РФ ответственность за нарушения налогового законодательства установлена в отношении самого налогоплательщика. Налоговую ответственность за виновные действия (бездействие) должностных лиц, обусловивших совершение организацией налогового правонарушения, несет сама организация (ст. 107, п. 4 ст. 110 НК РФ).
Однако привлечение организации к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает ее должностных лиц при наличии соответствующих оснований от административной, уголовной или иной ответственности, предусмотренной законами РФ (п. 4 ст. 108, п. 4 ст. 110 НК РФ).
Так, ответственность по ст. 199 УК РФ наступает в случае уклонения от уплаты налогов (сборов), страховых взносов одним из двух способов:
- путем умышленного непредставления налоговой декларации (расчета) или иных документов, представление которых обязательно в соответствии с законодательством о налогах и сборах;
- путем умышленного включения в налоговую декларацию (расчет) или такие документы заведомо ложных сведений.
В рассматриваемом случае неуплата более 15 млн. руб. может быть как крупным, так и особо крупным размером:
- крупным размером признается сумма налогов, сборов, страховых взносов превышающая 15 млн. руб.;
- особо крупным размером - сумма, составляющая за период в пределах трех финансовых лет подряд более 15 млн. руб., при условии, что доля неуплаченных налогов, сборов, страховых взносов превышает 50% подлежащих уплате сумм налогов, сборов, страховых взносов в совокупности, либо превышающая сорок пять миллионов рублей.
Подробнее смотрите в ответе на Вопрос: Возбуждено исполнительное производство, принято решение взыскивать остаток задолженности за счет имущества организации. Если предприятие частично платило налоги, но общая сумма задолженности превышает 15 млн. руб., то какую влечет ответственность данное правонарушение? Есть ли смягчающие обстоятельства? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2020 г.)
При этом субъектом преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 199 УК РФ, является руководитель или иное лицо, имеющее имущественный интерес.
Подробнее смотрите в материале: Уголовная ответственность за неуплату налогов, сборов, страховых взносов (Е. Титова, журнал "Актуальная бухгалтерия", N 11, ноябрь 2017 г.).
Смотрите также письмо Минфина России от 15.02.2018 N 03-02-08/9589 "О привлечении к ответственности за нарушение налогового законодательства лица, ответственного за ведение бухучета организации".

Рекомендуем также ознакомиться с материалами:
- Вопрос: Что является подтверждением произведенных расходов при расчетах с самозанятыми для юридических лиц или ИП, кроме чека, полученного от самозанятого? Некоторые источники утверждают, что это должен быть ГПД. Но сразу возникнет база для начисления НДФЛ и взносов. Есть ли официальные рекомендации по поводу необходимости иметь договор с самозанятым? Каким он должен быть? (ответ службы Правового консалтинга ГАРАНТ, февраль 2019 г.)
- Сколько самозанятых может привлекать компания, и как доказывать в суде необходимость именно этой формы трудоустройства? (И. Симич, журнал "Административное право", N 3, III квартал 2019 г.)

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Ткач Ольга

Ответ прошел контроль качества

10 марта 2020 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 

-------------------------------------------------------------------------
*(1) Перечень целевых поступлений на содержание НКО и ведение ими уставной деятельности конкретизирован в части 2 п. 2 ст. 251 НК РФ и является исчерпывающим (письмо Минфина России от 03.06.2013 N 03-03-06/4/20189). Так, к указанным целевым поступлениям отнесены, в частности доходы в виде безвозмездно полученных НКО работ (услуг), выполненных (оказанных) на основании соответствующих договоров (пп. 1 п. 2 ст. 251 НК РФ).
*(2) Исходя из положений п. 2 ст. 154 НК РФ, при реализации услуг на безвозмездной основе налоговая база определяется исходя из цен, сложившихся на рынке однородных услуг в сопоставимых экономических условиях, в частности доходов от оказания аналогичных услуг. В этом случае НДС уплачивается за счет средств исполнителя.
*(3) В силу ст. 1 Закона N 135-ФЗ под благотворительностью понимается добровольная деятельность граждан и юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки.
Благотворительная помощь оказывается только на цели, перечисленные в ст. 2 Закона N 135-ФЗ, и только гражданам или некоммерческим организациям. Согласно п. 1 ст. 2 данного закона благотворительная деятельность может осуществляться, в частности, в целях содействия деятельности в сфере образования, науки, культуры, искусства, просвещения, духовному развитию личности.
Для целей применения льготы, предусмотренной пп. 12 п. 3 ст. 149 НК РФ, наличие у налогоплательщика статуса благотворительной организации не обязательно (смотрите письмо Минфина России от 24.04.2006 N 03-04-11/72, постановление ФАС Московского округа от 26.08.2011 N Ф05-8521/11).
*(4) Энциклопедия решений. Налогообложение самозанятых лиц.
*(5) Налогоплательщиками налога на профессиональный доход признаются физические лица (граждане РФ и стран ЕАЭС), в том числе ИП, перешедшие на специальный налоговый режим (ч. 1 ст. 4 Закона N 422-ФЗ).
Применять данный налоговый режим вправе физические лица, в том числе ИП, которые ведут деятельность на территории любого из субъектов РФ, включенных в эксперимент (ч. 1 ст. 2 Закона N 422-ФЗ), то есть в Москве, Московской и Калужской областях, Республике Татарстан. С 1 января 2020 года к эксперименту присоединились еще 19 регионов - Санкт-Петербург, Воронежская, Волгоградская, Ленинградская, Нижегородская, Новосибирская, Омская, Ростовская, Самарская, Сахалинская, Свердловская, Тюменская и Челябинская области, Красноярский и Пермский края, Ненецкий, Ханты-Мансийский и Ямало-Ненецкий автономные округа и Башкирия (Федеральный закон от 15.12.2019 N 428-ФЗ).
Подробнее смотрите в Энциклопедии решений. Порядок и условия начала и прекращения применения НПД.
Обращаем внимание, что лица, осуществляющие перепродажу товаров, имущественных прав, за исключением продажи имущества, использовавшегося ими для личных, домашних и (или) иных подобных нужд, не вправе применять НПД (ч. 2 ст. 4 Закона N 422-ФЗ) (смотрите подробнее в Энциклопедии решений. Кто может стать плательщиком НПД?). То есть услуги по материальному обеспечению таких мероприятий - подготовка, закупка, доставка различных материалов и продуктов по необходимости должны быть оказаны физическими лицами на основании заказов (например, в виде перечня материалов и продуктов), а не на основании договоров купли-продажи с центральной организацией (или указанной организацией).
*(6) Арбитражная практика доначисления налогов и взносов по договорам с самозанятыми в результате переквалификации гражданско-правовых договоров в трудовые нами не обнаружена (что вполне объяснимо ввиду короткого срока существования режима НПД).
Тем не менее, на наш взгляд, последствия могут быть аналогичны переквалификации договоров с предпринимателями в трудовые договоры.
Например, Верховный Суд РФ в определении от 27.02.2017 N 302-КГ17-382 указал следующее: если из конкретных обстоятельств усматривается, что действительный экономический смысл деятельности таких предпринимателей состоит в осуществлении ими трудовой функции в качестве наемных работников (о чем, помимо прочего, может свидетельствовать систематический, а не разовый характер выполнения работ или оказания услуг), а намерение заказчика заключалось в уклонении от исполнения обязанностей налогового агента по исчислению, удержанию и уплате в бюджет сумм НДФЛ, предприниматели признаются наемными работниками с вытекающими отсюда для их фактического работодателя негативными налоговыми последствиями.
В данном деле (постановление АС Восточно-Сибирского округа от 27.10.2016 N Ф02-5659/16 по делу N А58-547/2016) суд поддержал налоговый орган, поскольку действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых обществом предпринимателей (контрагентов по договорам оказания услуг) являлось осуществление по существу трудовой деятельности в качестве наемных работников.
При этом суд принял во внимание и проанализировал условия заключенных между обществом и ИП договоров:
1) они были направлены на обеспечение деятельности общества в соответствии с его основным видом деятельности, учитывая, что в штате организации имеется только один сотрудник (директор),
2) договоры предусматривают систематическое исполнение услуг с их регулярной оплатой первого числа, следующего за месяцем оказания услуг,
3) предмет договоров содержит четкое указание на специальности и профессии - бухгалтер, кассир, менеджер-логист, а также конкретный вид поручаемой физлицу деятельности - прием, сортировка, хранение, отгрузка лома металлов,
4) на бухгалтера, кассира, логиста (кассира), бригадира, слесаря возложена материальная ответственность за недостачу вверенного им имущества, а также за ущерб, возникший у заказчика в результате возмещения им ущерба иными лицами,
5) во всех договорах возмездного оказания услуг предусмотрено условие об оказании услуг лично, обществом, как стороной договора, потреблялся личный труд физических лиц,
6) все заключенные обществом договоры носили не разовый, а систематический характер: все договоры с физическими лицами заключались на календарный год или до окончания календарного года. По окончании календарного года или в начале года все договоры перезаключались в виде заключения идентичного или аналогичного договора,
7) привлеченные обществом ИП в своей деятельности пользуются принадлежащими обществу помещениями, оборудованием, инструментами, техникой и т.п. безвозмездно,
8) при прекращении отношений оказания услуг обществу ИП прекращали свою предпринимательскую деятельность и снялись с регистрационного учета,
9) установлено, что декларации по налогу, уплачиваемому в связи с применением УСН, за ИП представлялись в налоговый орган централизованно по телекоммуникационным каналам в один период по доверенностям предпринимателей обществом за подписью законного представителя общества,
10) в декларациях по УСН объект "доходы" в основном соответствует сумме доходов, полученных от общества.
Следовательно, как заключили судьи, действительным экономическим смыслом деятельности привлекаемых обществом ИП являлось осуществление по существу трудовой деятельности в качестве наемных работников. Таким образом, деятельность общества, связанная с заключением с ИП, применяющими УСН, договоров об оказании услуг, а по существу - выполняющими трудовые обязанности, обоснованно квалифицирована налоговым органом как направленная на получение налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды путем уклонения от исполнения обязанностей налогового агента по НДФЛ (исчисление налога, удержание и перечисление налога в установленные законом сроки).
*(7) По вопросу переквалификации гражданско-правовых договоров с физическими лицами в трудовые рекомендуем также ознакомиться со следующим материалом: Энциклопедия решений. Отличие трудового договора от договора подряда и иных гражданско-правовых договоров.
*(8) Энциклопедия решений. Тарифы страховых взносов.
*(9) Отметим, что до 1 января 2020 года уплата НДФЛ за счет средств налоговых агентов не допускалась. После этой даты, если налоговые органы при проверке обнаружат, что налоговый агент мог удержать НДФЛ с доходов физлица, но не сделал этого, то доначисленный налог придется уплатить в бюджет налоговому агенту за счет собственных средств. Такая поправка внесена в п. 9 ст. 226 НК РФ.