15.06.2021

ссылка на статью: бухвести.рф/146456

27 апреля 2021 года на предприятии был издан приказ о нерабочих днях с 04.05.2021 по 07.05.2021. С приказом никого под подпись не ознакомили.
28 апреля 2021 года был издан приказ об отмене приказа о нерабочих днях. С приказом никого под подпись не ознакомили. Все работники в дни с 04.05.2021 по 07.05.2021 работали.
Работник не явился на работу 04.05.2021. Был составлен акт о неявке работника. 05.05.2021 работнику было предложено представить объяснительную записку с объяснением причины отсутствия на рабочем месте 04.05.2021. Работник представить объяснительную записку отказался. 19.05.2021 работник написал объяснительную записку с объяснением причины отсутствия на рабочем месте 04.05.2021.
Как правильно оформить работнику день 04.05.2021? Какой вид дисциплинарного взыскания в отношении прогулявшего работника вправе применить работодатель?

23 апреля 2021 года был издан указ Президента РФ N 242 (далее - Указ Президента РФ), которым дни с 4 по 7 мая установлены как нерабочие с сохранением за работниками заработной платы.
В отличие от нерабочих дней в марте-мае 2020 года, для нерабочих дней в мае 2021 года не предусмотрено никаких исключений по категориям работников или организаций, в отношении которых режим нерабочих дней не действует. В пункте 2 Указа N 242 говорится, что органам публичной власти, иным органам и организациям надлежит определить количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций. Многие специалисты восприняли эту норму как дающую организациям право самостоятельно определять, на кого из сотрудников будет распространяться действие Указа N 242. Более того, именно такого толкования, судя по всему, придерживаются и в Минтруде России. В рекомендациях ведомства от 26.04.2021 указывается, что органы публичной власти, иные органы и организации (работодатели) самостоятельно определяют численность и состав работников (сотрудников), необходимых для обеспечения функционирования соответствующих органов и организаций, включая возможность работы дистанционно.
Однако исходя из буквального толкования пункта 2 этого НПА предписывает определить только количество служащих и работников, обеспечивающих с 1 по 10 мая 2021 г. включительно функционирование этих органов и организаций, то есть данную норму следует понимать скорее как позволяющую организациям привлечь определенное количество своих работников к работе как в нерабочие дни 4-7 мая, так и в праздничные дни 1 и 9 мая и в остальные дни периода с 1 по 10 мая, которые в зависимости от конкретных режимов рабочего времени, применяемых работодателями, могут являться для работников как выходными, так и рабочими, без изменения самого статуса таких дней. По мнению чиновников, указанные решения следует оформлять приказом (распоряжением) соответствующего органа, локальным нормативным актом организации (работодателя). При этом оплата труда работников в такой ситуации производится в обычном, а не повышенном размере. Иными словами, фактически такие работники продолжают работать в обычном режиме.
Работодатели самостоятельно принимают решение об утверждении локальных нормативных актов, а также решения о внесении изменений в эти локальные акты (ст. 8 ТК РФ). Соответственно, работодатель также вправе самостоятельно отменять ранее принятые локальные нормативные акты. В силу ст. 12 ТК РФ локальный нормативный акт вступает в силу со дня его принятия работодателем либо со дня, указанного в этом локальном нормативном акте, и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие. В отношениях, возникших до введения в действие локального нормативного акта, указанный акт применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие. Локальный нормативный акт либо отдельные его положения прекращают свое действие в связи с истечением срока действия, либо отменой (признанием утратившими силу) данного локального нормативного акта либо отдельных его положений другим локальным нормативным актом.
Как мы поняли из вопроса, в рассматриваемом случае работодателем 27 апреля 2021 г. был издан приказ о том, что работники не будут работать с 4 по 7 мая 2021 г. Однако на следующий день, 28 апреля, работодатель отменяет приказ, изданный накануне.
Мы уже упоминали выше, что по смыслу п. 2 указа Президента РФ работодатель должен был определить количество работников, для которых дни с 4 по 7 мая 2021 являлись рабочими, для остальных работников эти дни должны были быть нерабочими, за которые сохраняется заработная плата. Если работодатель не сделал это, следует констатировать, что все работники не должны были выходить на работу в указанные дни на основании Указа Президента РФ. По сути, в такой ситуации отмена работодателем приказа, изданного им же 27 апреля 2021 г., не повлияла на право работников не выходить на работу в указанные дни. В этом случае отсутствие работника на работе в любой из дней с 4 по 7 мая 2021 г., по нашему мнению, не может считаться дисциплинарным проступком.
Напомним, что под дисциплинарным проступком понимается неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей (часть первая ст. 192 ТК РФ). В п. 35 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 разъяснено, что неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей может заключаться в нарушении требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п. В силу ст. 5 ТК РФ регулирование трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений осуществляется в соответствии с трудовым законодательством, иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, указами Президента Российской Федерации и т.д. При этом в силу ст. 8 ТК РФ работодатели принимают локальные нормативные акты в пределах своей компетенции в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права. Нормы локальных нормативных актов, ухудшающие положение работников по сравнению с установленным трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, не подлежат применению. В таких случаях применяются трудовое законодательство и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права.
Таким образом, в отсутствие распоряжения работодателя, в котором определяется количество работников, которые должны выйти на работу для обеспечения функционирования организации с 4 по 7 мая, считать, что работодатель, отменив приказ о невыходе на работу, тем самым обязал работать в дни, объявленные Президентом РФ нерабочими днями с сохранением заработной платы, на наш взгляд, нет оснований.
Если же работодатель, наряду с отменой приказа от 27 апреля 2021 г., установил в этом же приказе или другом распоряжении, что в дни с 4 по 7 мая 2021 г. на работу должны выйти все работники организации в целях обеспечения функционирования организации, и с положениями приказа ознакомил работника устно, полагаем, отсутствие работника на работе в любой из этих дней можно считать дисциплинарным проступком. Однако привлечение работника к дисциплинарной ответственности в рассматриваемом случае сопряжено с некоторыми рисками. Объясним почему.
Действительно, работодатель обязан знакомить работников под подпись с принимаемыми локальными нормативными актами, непосредственно связанными с их трудовой деятельностью (часть вторая ст. 22 ТК РФ). Однако из положений Трудового кодекса РФ не следует, что на вступление в силу локального нормативного акта влияет факт ознакомления работника с ним. Кроме того, приказ работодателя о продолжении работы в дни, установленные Президентом РФ нерабочими днями с сохранением заработной платы, по нашему мнению, не вполне отвечает признакам локального нормативного акта. Судебная практика, анализируя нормы трудового законодательства, характеризует локальный нормативный акт как принимаемый работодателем нормативный акт в сфере трудовых отношений, имеющий внутриорганизационный характер, рассчитанный на неоднократное применение и распространяющийся на неиндивидуально определенный круг работников организации (смотрите, например, постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2008 N 07АП-2847/08, определение Ставропольского краевого суда от 09.04.2013 N 33-2032/13). В данном случае приказ работодателя рассчитан на однократное применение, и, по нашему мнению, не может быть отнесен к локальным нормативным актам. Поэтому представляется, что на работника, уведомленного о продолжении работы в дни с 4-7 мая 2021 г. любым доступным способом, распространяется решение работодателя, даже если его подпись не стоит в листе ознакомления с приказом. Однако в любом случае работодатель должен убедиться в том, что работник с содержанием приказа действительно ознакомлен. Если этого сделано не было, это предоставляет работнику право оспаривать правомерность привлечения к дисциплинарной ответственности за невыполнение этого приказа.
Отметим также, что привлечение работника к дисциплинарной ответственности является правом, а не обязанностью работодателя. Согласно ст. 192 ТК РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания:
1) замечание;
2) выговор;
3) увольнение по соответствующим основаниям.
К дисциплинарным взысканиям, в частности, относится увольнение работника по основаниям, предусмотренным пунктами 5, 6, 9 или 10 части первой статьи 81 ТК РФ.
Определение прогула как основания расторжения трудового договора по инициативе работодателя содержится в подп. "а" п. 6 части первой ст. 81 ТК РФ. Прогулом признается отсутствие на рабочем месте без уважительных причин:
- в течение всего рабочего дня (смены) независимо от его (ее) продолжительности;
- более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены).
Основным признаком прогула является отсутствие уважительных причин неявки сотрудника на работу. При этом нормативные правовые акты не содержат исчерпывающего перечня таких причин. Соответственно, в каждой конкретной ситуации работодателю (а в случае спора - суду) необходимо самостоятельно оценить уважительность той или иной причины. Судебная практика свидетельствует о том, что уважительным поводом для отсутствия на работе могут признаваться совершенно разные обстоятельства (определения Омского облсуда от 20.10.2004 N 33-3509, Московского облсуда от 31.01.2008 N 33-112, Московского горсуда от 28.05.2012 N 11-8108 и от 02.08.2012 N 11-15949).
Если возникает спор о законности увольнения, бремя доказывания факта совершения работником прогула лежит на работодателе (п. 38 Постановления Пленума N 2). Соответственно, увольнять сотрудника за прогул целесообразно только при наличии у работодателя данных, подтверждающих неуважительность причин отсутствия сотрудника на работе.
Увольнение не является обязательным последствием совершения работником прогула. Во-первых, работодатель может вообще не "наказывать" работника за такой проступок. Во-вторых, работодатель вправе применить в отношении прогулявшего работника другой вид дисциплинарного взыскания (замечание или выговор). В-третьих, суды иногда отменяют принятое работодателем решение об увольнении за прогул, посчитав такое взыскание слишком строгим в сложившихся обстоятельствах. Как указано в п. 53 Постановления Пленума N 2, работодателю необходимо представить доказательства, свидетельствующие не только о том, что работник совершил дисциплинарный проступок, но и о том, что при наложении взыскания учитывались тяжесть этого проступка и обстоятельства, при которых он был совершен (часть пятая ст. 192 ТК РФ), а также предшествующее поведение работника, его отношение к труду. Если при рассмотрении дела о восстановлении на работе суд придет к выводу, что проступок действительно имел место, но увольнение произведено без учета вышеуказанных обстоятельств, иск может быть удовлетворен. Суды обычно принимают во внимание, что работник ранее не нарушал трудовую дисциплину, поощрялся работодателем (определение Пермского краевого суда от 06.02.2012 N 33-1178; Пензенского облсуда от 27.12.2011 N 33-3384; Московского горсуда от 02.05.2012 N 11-3360).

Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Комарова Виктория

Ответ прошел контроль качества

1 июня 2021 г.

Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. 



  



27.07.2021 Изначально работник был принят в ООО по трудовому договору на должность технического директора. Позже он был назначен генеральным директором. А еще позже решением суда было признано, что собрание учредителей об отстранении от должности прежнего генерального директора и назначении на должность нового было проведено с нарушениями. Решение собрания было признано недействительным, как и запись, внесенная в ЕГРЮЛ.
Как правильно это должно было быть отражено в трудовой книжке работника? Верно ли, что при назначении на должность генерального директора отношения с работником в качестве технического директора прекратились автоматически (трудовой договор был прекращен)? Верно ли, что в трудовой книжке должна была быть оформлена запись о переводе на должность генерального директора и подписан новый трудовой договор уже как с генеральным директором? Верно ли, что позже, когда решение суда вступило в силу, трудовой договор с генеральным директором прекратил действие автоматически на основании решения суда? Ранее заключенный трудовой договор с работником как с техническим директором мог быть возобновлен автоматически, или необходимо было заключить новый трудовой договор?.